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Realakte

 

“Verwaltungsrechtliche Realakte”

Regierungsdirektor Klaus Weber,

Regierungspräsidium Chemnitz

“apf” (Ausbildung, Prüfung, Fortbildung) 2003 , 27 ff. und 54 ff.

(Boorberg-Verlag)

 

Inhaltsübersicht

I. Einführung

II. Abgrenzung zum öffentlich-rechtlichen Vertrag

III. Abgrenzung zum Verwaltungsakt

IV. Anforderungen an die Rechtmäßigkeit eines Realaktes

V. Beispiele aus der Rechtsprechung

VI. Rechtsschutz gegen Realakte

Fußnoten

 

I. Einführung

Die sog. “Realakte” (oder auch “schlicht hoheitliches Handeln der Behörde” genannt) führen im Verwaltungsrecht ein Schattendasein (1).

In der Diskussion mit Referendaren oder Studenten der Fachhochschule zeigt sich, dass diese Handlungsform der Verwaltung (zu Unrecht) relativ unbekannt ist, obwohl, wie später noch zu erörtern ist, es sich bei dieser “schlicht hoheitlichen” Betätigung um die tägliche (praktische) Arbeit der Behörden handelt.

1. Handlungsformen der Verwaltung 2

a) Beschäftigt man sich im Verwaltungsrecht mit den konkreten Tätigkeiten der Behörde gegenüber dem Bürger (also Betätigungen der Behörde mit sog. Außenwirkung), so steht nach wie vor der Verwaltungsakt im Mittelpunkt. Mit ihm beschäftigt sich deshalb auch das VwVfG in den §§ 35 ff., also im Zentrum des VwVfG 3.

b) Daneben kennt man auch noch den öffentlich-rechtlichen Vertrag,  §§ 54 ff. VwVfG, der aber in der Praxis nicht im Vordergrund der verwaltungsrechtlichen Betätigung der Behörde liegt.

Die §§ 9 ff. VwVfG beziehen sich auch ausdrücklich auf die beiden vorgenannten Handlungsformen, die der Gesetzgeber als regelungsbedürftig und -fähig angesehen hat 4. Daneben wird der “Realakt” nur beiläufig erwähnt und behandelt, eben auch deshalb, weil er keinerlei Niederschlag im VwVfG findet 5.

c) In der behördlichen Praxis ist der “Realakt” jedoch, wieä unter III. noch erläutert wird, die am meisten benutzte Handlungsform (öffentlich-rechtlicher Art) 6 der Verwaltung gegenüber dem Bürger 7.

Steht der Realakt im Zusammenhang mit der Erfüllung öffentlicher Aufgaben, so besteht eine Vermutung für den öffentlich-rechtlichen Charakter dieser Maßnahme 8.

d) Zusammenfassend könnte man als Oberbegriff für all diese konkreten Betätigungen der Verwaltung gegenüber dem Bürger den Begriff der “Maßnahme” verwenden, wie dies auch der Gesetzgeber bei einer Vielzahl von Normen getan hat 9. Auch die Rechtsprechung verwendet im Zusammenhang mit behördlichen Betätigungen (mit Eingriffscharakter) den (Sammel-) Begriff der “Maßnahme”(10)

2. Der Realakt wird auch deshalb vernachlässigt, weil nach wie vor die Auffassung vorherrscht, es gäbe gegen ihn (als Betätigungsform der Behörde gegenüber dem Bürger) keine Rechtsschutzmöglichkeit. Dies hängt wiederum damit zusammen, dass der Schwerpunkt in der Aus- und Fortbildung im Verwaltungsrecht beim Verwaltungsakt liegt, gegen den man Widerspruch einlegen kann mit anschließender Klagemöglichkeit (als Anfechtungs- oder Verpflichtungsklage, § 68 Abs. 1 VwGO) beim Verwaltungsgericht.

§ 40 Abs. 1 VwGO, der den Rechtsweg zu den Verwaltungsgerichten eröffnet, spricht aber nicht vom Rechtsschutz gegen Verwaltungsakte, sondern ermöglicht den Zugang zum Verwaltungsgericht (und bietet dem Bürger somit Rechtsschutz) in allen “öffentlich-rechtlichen Streitigkeiten” ... also grundsätzlich auch gegenüber einem öffentlich-rechtlichen Realakt (siehe dazu die Beispiele aus der Rspr. unter V.). Es stellt sich somit nicht mehr die Frage nach dem “Ob” des Rechtsschutzes, sondern nur noch nach dem “Wie”, also der konkreten Klageart im Rechtsstreit vor dem Verwaltungsgericht.

II. Abgrenzung zum öffentlich-rechtlichen Vertrag

Diese Abgrenzung zum Realakt ist unproblematisch, insbesondere wegen der Schriftform des öffentlich-rechtlichen Vertrages, außerdem handelt es sich um eine zweiseitige Regelung, § 54 VwVfG (im Gegensatz zur einseitigen Regelung, die durch VA getroffen wird).

 

III. Abgrenzung zum Verwaltungsakt

Der Schwerpunkt der Problematik liegt in der Abgrenzung des Realaktes zum Verwaltungsakt insbesondere wegen der fehlenden Regelungswirkung des Realaktes (12)

1. In allen Zweifelsfällen bietet es sich jedoch an, vorab immer zu prüfen, ob die konkrete Betätigung der Behörde (also die behördliche Maßnahme) gegenüber dem Bürger Verwaltungsaktqualität besitzt oder nicht. Insoweit steht das bekannte »Prüfungsprogramm« des § 35 Satz 1 VwVfG (mit den entsprechenden Tatbestandsmerkmalen und der Bekanntgabe des Verwaltungsaktes, §§ 41, 43 VwVfG) zur Verfügung. Verneint man danach die Verwaltungsaktqualität der behördlichenä insbesondere wegen der fehlenden Regelungswirkung der behördlichenß so kommt man »automatisch« zum Realakt.

a) Dabei gilt dann zu beachten, dass, sollte man mit diesem behördlichen Realakt nicht einverstanden sein, mangels Existenz eines Verwaltungsaktes kein Widerspruchsverfahren durchzuführen ist;13 es ist unmittelbar Klage beim Verwaltungsgericht zu erheben (siehe oben I. 2. und später unter VI.).

b) Außerdem kann eine Vollstreckungsmaßnahme aus dem Realakt heraus nicht durchgeführt werden, da bekanntlich Voraussetzungü die Einleitung von Vollstreckungsmaßnahmen ein sog. Grund-Verwaltungsakt ist, § 2 VwVG). Konkret bedeutet dies, dass vor der Einleitung von Vollstreckungsmaßnahmen  (und die Vollstreckung beginnt regelmäßig mit der Androhung eines Zwangsmittels, § 20 VwVG) ein sog. Vollstreckungstitel (also ein vollstreckungsfähiger Grund-Verwaltungsakt) vorliegen muss (14)

c) Abschließend noch der Hinweis, dass es beim Realakt auch nicht, wie beim Verwaltungsakt, auf die Frage der Bekanntgabe und der damit zusammenhängenden Bedeutung der Wirksamkeit des Realaktes ankommt (§§ 41, 43 VwVfG; Näheres dazu später unter V. 2.).

Denn auch diese gesetzlichen Festlegungen beziehen sich wegen ihrer Stellung im VwVfG nur auf den Verwaltungsakt, außerdem hat, wie bereits betont, das VwVfG für den Realakt keine Bedeutung.

2. Typische Realakte sind demnach behördliche Auskünfte, Warnungen, Betreiben einer Kläranlage (15), die Ausstellung eines Ersatzführerscheins (16), Herstellung und Unterhaltung öffentlicher Straßen und Plätze, Durchführung einer Dienstfahrt eines Beamten, Durchführung einer Dienstbesprechung mit Vertretern nachgeordneter Behörden usw.(17). Nicht Gegenstand der Erörterung sind sog. innerdienstliche Maßnahmen der Behörde ohne Außenwirkung, z.B. Aktenführung, internes Kassenwesen usw.18, die man üblicherweise als sog. Verrichtungen bezeichnet, während die anderen Realakte oft Wissenserklärungen genannt werden. Diese »Unterscheidung« hat aber keinerlei rechtliche Bedeutung, viel mehr kommt es darauf an, ob der Realakt Eingriffscharakter hat oder nicht (19) (siehe anschließend unter 4.).

a) Derartige (öffentlich-rechtliche) Maßnahmen in Gestalt eines Realaktes zielen im Unterschied zum Verwaltungsakt nicht auf einen bestimmten Rechtserfolg, denn es fehlt im Gegensatz zum Verwaltungsakt am Tatbestandsmerkmal der »Regelung«.

Eine Regelung liegt vor, wenn die Maßnahme der Behörde darauf gerichtet ist, eine verbindliche Rechtsfolge zu setzen, d.h. wenn Rechte des Betroffenen unmittelbar begründet, geändert, aufgehoben, mit bindender Wirkung festgestellt oder verneint werden 20. Dabei muss es sich beim Verwaltungsakt um eine einseitige Regelung handeln, im Gegensatz zu einer zweiseitigen Regelung, wie sie durch den bereits angesprochenen öffentlich-rechtlichen Vertrag herbeigeführt werden kann (21) (siehe oben unter II.).

b) Das OVG Bautzen22 hat in diesem Zusammenhang (die Behörde forderte mit einem Schreiben gegenüber dem Schuldner Säumniszuschläge nach § 12 SächsVwVG, die Hauptforderung war aber inzwischen getilgt, d.h. lediglich die Säumniszuschläge standen noch aus) ausgeführt:

»Dieses Schreiben ist ein Verwaltungsakt, denn in ihm ist eine Regelung ... getroffen worden 35 VwVfG). In diesem Schreiben fordert die Behörde Säumniszuschläge, indem sie regelt, dass nach § 240 der Abgabenordnung Herr X der Behörde für den Zeitraum ... einen Säumniszuschlag in Höhe von 8765 DM zu zahlen hat. Dieses Schreiben enthält außerdem die Mitteilung, dass die Vollstreckung eingeleitet werden soll. Auf eine Bezeichnung des Schreibens als Bescheid, Verfügung oder Anordnung kommt es nicht an, sondern  ausschließlich darauf, dass für die Adressaten aus dem Akt selbst oder den Umständen seines Erlasses objektiv erkennbar ist, dass eine einseitige und konkrete, verbindliche, der Rechtsbeständigkeit fähige Regelung kraft hoheitlicher Gewalt gewollt ist 23. Auch die fehlende Rechtsbehelfsbelehrung vermag nichts an der Verwaltungsaktqualität dieses Schreibens zu ändern. Dies hat nur Auswirkungen auf die Widerspruchsfrist, die hier ein Jahr betragen würde (§ 70 Abs. 2, § 58 Abs. 2 VwGO).«

3. Man kann also die »Realakte« definieren als behördliche (öffentlich-rechtliche) Tathandlungen, die unmittelbar nur einen tatsächlichen »Erfolg« herbeiführen, der Bedingung für eine rechtliche Folge sein kann 24. Insbesondere sind Realakte im Gegensatz zum Verwaltungsakt nicht final auf die Herbeiführung einer Rechtsfolge gerichtet 25.

Die sonstigen Tatbestandsmerkmale des § 35 Satz 1 VwVfG, insbesondere die Außenwirkung und der Einzelfall, liegen regelmäßig aber auch beim Realakt vor.

4. Damit ist aber nicht gesagt, dass durch eine behördliche Maßnahme in Form eines Realaktes nicht in grundrechtlich geschützte Bereiche eingegriffen werden kann 26.

a) »Die Bejahung des Eingriffscharakters einer Maßnahme hat nicht notwendig zur Folge, dass diese auch Regelungscharakter hat (Anm.: Dann wäre die Maßnahme ein Verwaltungsakt). Denn ein Grundrechtseingriff setzt nicht eine finale, unmittelbare oder rechtliche Einwirkung auf den grundrechtlichen Schutzbereich voraus, sondern kann vielmehr auch bei mittelbarer oder nur faktischer Einwirkung vorliegen« 27. Auch deshalb sind Rechtsstreite bezüglich der Frage der Rechtmäßigkeit eines Realaktes nicht selten, wie anschließend unter V. zu erörtern ist.

b) Ein weiteres Beispiel für den Eingriffscharakter einer Maßnahme, die keine Verwaltungsaktqualität besitzt, ist die Anordnung der sofortigen Vollziehung nach 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 VwGO. Es handelt sich hierbei um einen unselbständigen Annex zu einem Verwaltungsakt 28. »Die Anordnung der sofortigen Vollziehung eines Verwaltungsaktes nach § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 VwGO ist selbst eine hoheitliche Maßnahme, die in den Rechtskreis des Bürgers eingreift; sie muss daher ... nach Art. 19 Abs. 4 GG der gerichtlichen Prüfung unterliegen« 29.

5. Um den Gegensatz zum Verwaltungsakt mit seiner »Regelungswirkung« herzustellen, empfiehlt sich die Verwendung der Bezeichnung “Realakt”. Dieser Begriff hat sich inzwischen auch in der Rechtsprechung verfestigt 30.

IV. Anforderungen an die Rechtmäßigkeit eines Realaktes

Da der Realakt keine Rechtswirkungen, also keine Regelung, herbeiführt, stellt sich bei ihm nicht die Frage nach der Rechtswidrigkeit oder sogar Nichtigkeit. Die entsprechenden Festlegungen finden sich im VwVfG31, das aber bekanntlich im Zusammenhang mit dem Realakt nicht anwendbar ist (siehe § 9 VwVfG).

Trotzdem ist die Grundaussage des Art. 20 Abs. 3 GG (Bindung der Verwaltung an Gesetz und Recht) auch für den behördlichen Realakt bedeutsam, d.h. auch Realakte müssen rechtmäßig sein 32.

Insoweit gilt auch bei der Prüfung der Rechtmäßigkeit eines Realaktes die im Zusammenhang mit dem Eingriffs-Verwaltungsakt bekannte Prüfungsreihenfolge:

1. Rechtsgrundlage 33, (Gesetzesvorbehalt, Art. 20 Abs. 3 GG) 34

2. formelle Rechtmäßigkeit, insbesondere Zuständigkeit 35 .Die Prüfungspunkte Form und Verfahren entfallen, da diese in engem Zusammenhang mit dem VwVfG zu sehen sind, das bekanntermaßen beim Realakt keine Anwendung findet 36.

3. materielle Rechtmäßigkeit 37, jedenfalls bei Realakten, die eine “Eingriffsqualität” vorweisen 38. Prüfungsmaßstab sind hierbei insbesondere der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit und das Übermaßverbot 39.

V. Beispiele aus der Rechtsprechung

Anhand von Beispielen aus der Rechtsprechung (bis hin zu Entscheidungen des BVerfG) 40 kann man die praktische Bedeutung des Realaktes mit seinen Auswirkungen unzweifelhaft erkennen:

1. Behördliche Warnungen

Als eine Sonderform des Realaktes kann man die sog. behördlichen Warnungen bezeichnen (an die Bevölkerung gerichtete behördliche Mitteilung, mit der z.B. vor gesundheitsschädlichen Produkten gewarnt wird, insbesondere aus Gründen der Gefahrenabwehr) 41. Bei der Warnung vor der Gefährlichkeit einer Ware hat dies die Wirkung, dass dieses Produkt nicht mehr gekauft wird und somit erhebliche Umsatzrückgänge zu verzeichnen sind 42. Eine Regelung liegt nicht vor, die Warnungen bedürfen aber wegen ihres Eingriffscharakters einer Rechtsgrundlage 43.

Rechtsgrundlage für derartige Warnungen im Zusammenhang mit gefährlichen Produkten ist beispielsweise in Sachsen § 11 des Gesetzes zur Ausführung des Lebensmittel- und Bedarfsgegenständegesetzes im Freistaat Sachsen vom 31.3.1994  (44).

a) Einer der bekanntesten »Produktwarnungsfälle« liegt einer Entscheidung des OLG Stuttgart vom 2l.3.1990 (45) zugrunde, wobei es um den sog. «Flüssig-Ei-Skandal« ging: Das Regierungspräsidium Stuttgart veröffentlichte am 15.8.1985 in einer für die Öffentlichkeit bestimmten Mitteilung (auf der Grundlage von Feststellungen der Landespolizeidirektion), die von der Fa. Birkel 46 hergestellten Teigwaren seien mikrobiell verseucht. Auf Nachfrage erklärte der Regierungsvizepräsident Dr. K. “...es liegen 5 amtliche Untersuchungsberichte des Chemischen Untersuchungsamtes der Stadt Hamm vor mit dem Ergebnis, dass die 5 Proben als verdorben anzusehen sind”, wobei er diese Aussagen in mehreren Fernsehinterviews wiederholte ... »Unsere Schwerpunktuntersuchung hat Geschäftspraktiken ans Tageslicht gebracht, für die “unappetitlich” noch ein schwacher Ausdruck ist ...«.

In dem vom OLG durch sog. Grundurteil entschiedenen Rechtsstreit machte die Fa. Birkel wegen der erheblichen Umsatzeinbußen durch die Warnung (und die nachfolgenden Berichte in allen Medien) Schadensersatz in Höhe von 43,2 Millionen DM (!) geltend (dazu später unter VI. 5.).

b) Das Bundesverfassungsgericht hat in einem Beschluss vom 26.6.2002 (47) die Zulässigkeit staatlicher Verbraucherinformationen grundsätzlich bejaht. Es handele sich im konkreten Fall um zutreffende Ãußerungen der Bundesregierung, die zur Krisenbewältigung, insbesondere zur Wiederherstellung des Vertrauens am überregionalen Weinmarkt, erforderlich waren. Die Veröffentlichung war (im konkreten Fall) insbesondere keine Beeinträchtigung der Berufsfreiheit der Weinkellereien (Art. 12 GG).

c) Auch die sog. »Sektenwarnungen« haben die Rspr. beschäftigt:

aa) Das BVerwG entschied mit Urteil vom 23.5.1989 (48) über die Frage der Rechtmäßigkeit einer Warnung der Bundesregierung vor “Jugendreligionen” und »Jugendsekten« (es handele sich um Jugend- oder Psychosekten ... die sog. Transzendentale Meditation [TM] könne zu psychischen Schäden oder zu einer Persönlichkeitszerstörung führen, unseriöses Finanzgebaren ...). Die Kläger verbreiteten die Transzendentale Meditation nach Maharishi Mahesh Yogi in Deutschland mit dem Ziel der Verbesserung der Persönlichkeitsentwicklung und der Volksgesundheit durch Erforschung, Anwendung und Verbreitung der TM.

Das Gericht führte aus, dass Grundrechtsbeeinträchtigungen vorliegen könnten (Art. 2 Abs. 1 i. V. mit Art. 1 Abs. 1 und Art. 4 Abs. 1 GG). Diese öffentlichen Warnungen können schwerwiegende Folgen haben. Grundsätzlich sei die Bundesregierung aber zu öffentlichen Warnungen befugt; dies ergebe sich aus der Verfassung selbst. Wegen der Ausbreitung der Jugendreligionen und -sekten im gesamten Bundesgebiet sei die Bundesregierung dafür auch zuständig.

Materiellrechtlich sei jedoch zu beachten, dass als Prüfungsmaßstab der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit gelte, der Grundrechtseingriffe auf das jeweils erforderliche und zumutbare Maß beschränke: »Danach muss für die Warnung ein hinreichender Anlass bestehen; ein solcher Anlass besteht dann, wenn eine Gefahr für die zu schützenden Rechtsgüter vorliegt. Die Zulässigkeitsvoraussetzungen für staatliche Warnungen ähneln damit den polizeirechtlichen Eingriffstatbeständen.« Insgesamt beurteilte das BVerwG die ausgesprochenen Warnungen als rechtmäßig.

bb) Inzwischen liegt auch eine Entscheidung des BVerfG 49 zur vorgenannten Problematik vor: Die Bundesregierung hatte in den Jahren 1979 bis 1984 Ãußerungen gegenüber dem Bundestag und der Öffentlichkeit betr. die sog. Osho-Bewegung vorgenommen. Hierbei benutzte sie die Bezeichnungen «Sekte, Jugendsekte, Jugendreligion, Psychosekte« mit den Attributen “pseudo-religiös” und »destruktiv«; außerdem erhob sie den Vorwurf der Mitgliedermanipulation. Dabei hat das BVerfG den Gebrauch der Attribute »pseudo-religiös« und »destruktiv« sowie den Vorwurf der Manipulation von Mitgliedern dieser Gemeinschaft als Verletzung des Art. 4 GG angesehen, da hierdurch das Recht (der Beschwerdeführer) auf eine in religiös-weltanschaulicher Hinsicht neutral und zurückhaltend erfolgende Behandlung beeinträchtigt werde.

2. Polizeiliche Maßnahmen

Polizeiliche Maßnahmen (siehe hierzu beispielsweise § 3 Abs. 1 SächsPolG mit dem Maßnahmebegriff) sind entgegen einer weit verbreiteten Meinung nicht immer Verwaltungsakte. Der polizeirechtliche Begriff der »Maßnahme« ist weit zu fassen, insbesondere fallen darunter nicht nur belastende Ge- und Verbotsverfügungen bzw. förmlich erlassene Verwaltungsakte 50, sondern auch Realakte 51.

a) Für die hier maßgebende Unterscheidung zwischen Verwaltungsakt und Realakt ist konkret nach der Art der polizeilichen Maßnahme wiederum zu differenzieren. So ist z.B. ein Platzverwels, die Gewahrsamsnahme oder die Durchführung erkennungsdienstlicher Maßnahmen (als sog. polizeirechtliche Standardmaßnahmen, §§ 18 ff. SächsPolG) immer nur als Verwaltungsakt denkbar, denn sie werden konkret gegenüber dem Störer ausgesprochen, es wird eine Regelung getroffen und eine Bekanntgabe (die auch konkludent möglich ist, § 37 Abs. 2 VwVfG) ist erfolgt 52.

b) Andererseits sind polizeiliche Maßnahmen denkbar, die sowohl als Verwaltungsakt als auch als Realakt qualifiziert werden können 53.

Dabei ist in der Prüfung der Rechtsqualität der Maßnahme (Verwaltungsakt oder Realakt) bei der vorrangig zu prüfenden Frage nach einem Verwaltungsakt (siehe III 1.) immer eine»doppelte« Prüfung vorzunehmen: Vorab die Regelungswirkung der Maßnahme und dann - wenn dies bejaht wird - ist zusätzlich noch die Bekanntgabe zu erörtern (§§ 41, 43 VwVfG). Selbst wenn man also die Regelungswirkung der Maßnahme bejahen könnte, muss auch noch eine Bekanntgabe an den Adressaten (polizeirechtlich der Störer) erfolgt sein. Nur dann kann man von einer polizeilichen Maßnahme in Form eines Verwaltungsakts sprechen 54.

aa) Die Bedeutung der Bekanntgabe eines Verwaltungsaktes als unabdingbare Voraussetzung für dessen Existenz hat auch die höchstrichterliche Rspr. betont: »Der den Gegenstand einer Zustellung oder sonstigen Bekanntgabe bildende behördliche Akt erlangt keine Wirksamkeit, wenn die Bekanntgabe an den Adressaten unterblieben ist . . . Der bei den Behördenakten befindliche ... Anerkennungsbescheid blieb ein innerer Vorgang der Behörde”.55.

Der Bundesfinanzhof äußerte sich im Jahre 1986 (56) wie folgt: »Es kann dabei dahingestellt bleiben, ob ein Verwaltungsakt erst mit dessen Bekanntgabe existent wird und es sich zuvor um eine bloße Maßnahme innerhalb des Rahmens derö handelt oder ob der Verwaltungsakt bereits vor der Bekanntgabe entsteht und mit dieser noch Wirksamkeit erlangt. Denn in beiden Fällen wird der Verwaltungsakt erst mit dessen Bekanntgabe wirksam.«

bb) Diese »Doppelnatur« einer behördlichen Maßnahme (d.h. in ihrer Existenz denkbar als Verwaltungsakt, aber auch als Realakt) kann man beispielhaft an einer Beschlagnahme nach § 27 Abs. 1 des SächsPolG aufzeigen (eine der sog. Standard- oder Einzelmaßnahmen nach den §§ 18 ff. SächsPolG) 57. Ein typischer Beschlagnahmefall lag einem Urteil des VGH Mannheim vom 23.9.1991 zugrunde 58. Der Eigentümer eines Kfz. führte dieses ohne inländische Fahrerlaubnis, sodass ein Polizeibeamter im Streifendienst am 1.6.1990 das von dem Eigentümer geführte Fahrzeug beschlagnahmte. Hierbei handelte es sich um eine Beschlagnahmeanordnung in Form eines vom Polizeivollzugsbeamten mündlich ausgesprochenen Verwaltungsaktes, § 35 Satz 1, § 37 Abs. 2 Satz 1 VwVfG 59.

Wie stellt sich aber die Sachlage dar, wenn dieses Fahrzeug vor dem Hause des Eigentümers beschlagnahmt wird, der zum Zeitpunkt der Beschlagnahme nicht anwesend und auch nicht zu Hause ist ?

Selbst wenn man die Regelungswirkung einer derartigen Maßnahme bejahen sollte, so fehlt es doch zum Zeitpunkt der Beschlagnahme an der Bekanntgabe und somit an der Wirksamkeit des Verwaltungsaktes §§ 41, 43 VwVfG) 60.

Diese Art der Beschlagnahme ist deshalb als Realakt zu qualifizieren. An dieser Betrachtungsweise ändert auch die Tatsache nichts, dass dem Betroffenen (der abwesend ist) später eine entsprechende Mitteilung zukommt. 61.

c) Aber es gibt auch polizeiliche Standardmaßnahmen, die immer nur in Form eines Realaktes vorkommen können 62, so z.B. die Sicherstellung nach § 26 SächsPolG. Denn diese Maßnahme wird in Abwesenheit des Eigentümers oder Inhabers der tatsächlichen Gewalt getroffen 63. Typisch sind in der Praxis die Fälle der Sicherstellung von Fahrzeugen mit geöffneten Fenstern usw. Auch hier geht dann der Streit um die Frage, ob derjenige, zu dessen Gunsten die Sicherstellung erfolgte, die entsprechenden Kosten (z.B. für das Abschleppen des Fahrzeugs) nach § 29 Abs. 1 Satz 3 SächsPolG zu tragen hat 64.

d) Weitere Beispiele aus der Rspr. für polizeiliche Maßnahmen (außerhalb der sog. Standardmaßnahmen) in Form von Realakten 65:

aa) Videoüberwachung öffentlicher Räume (z.B. Marktplatz) im Innenstadtbereich von Mannheim 66: Aufgrund von § 21 Abs. 3 des baden-württembergischen Polizeigesetzes 67 hat die Polizei in Mannheim an mehreren Ãöfentlichen Verkehrsräumen Videokameras zur Überwachung installiert. Das Innenministerium beschloss im Jahre 2000 die Einrichtung eines Modellversuchs zur Videoüberwachung auf öffentlichen Plätzen in Mannheim. Die entsprechenden Kameras wurden am 26.7.2001 in Betrieb genommen. Die Aufnahmen werden für höchstens 48 Stunden gespeichert.

Zur Begründung wurde auf die hohe Kriminalitätsrate in Mannheim und die Begehung zahlreicher Straftaten an den konkreten Bereichen der Innenstadt verwiesen.

Der Kläger wandte sich gegen die installierten Kameras.

Das Gericht stellte vorab klar, dass es sich bei der Videoüberwachung, auch soweit die Bilder aufgezeichnet werden, mangels einer rechtlichen Regelung nicht um Verwaltungsakte handelt. Im Ergebnis hat das Gericht die Rechtmäßigkeit der Videoüberwachung bejaht 68.

bb) Versammlungsrechtliche Maßnahmen69:

Im Rahmen eines Staatsbesuchs in Deutschland im Jahre 1995 hielt sich der chinesische Staatspräsident Jiang Zemin auch in München auf. Anlässlich seines Besuchs meldeten die Kläger zum 15.7.1995 eine »Versammlung unter freiem Himmel« an. Mit Transparenten und Flugblättern wurde im Bereich des Marstallplatzes von 9 - 11 Uhr gegen die Haltung der chinesischen Staatsregierung insbesondere in Menschenrechtsfragen in Form einer Mahnwache demonstriert.

Zum Zeitpunkt der Einfahrt des Konvois mit dem chinesischen Staatspräsidenten von der Maximillianstraße her in den Marstallplatz fuhr ein bis dahin außer Sicht geparkter Bus des Polizei-Musikkorps unmittelbar vor den Stand der Mahnwache und unterbrach auf diese Weise den Sichtkontakt zwischen den ca. 50 Personen und dem Marstallplatz. Zugleich spielte das in den Marstallplatz einrückende Musikkorps auf. Unmittelbar nach der Einfahrt des Konvois in den Apothekenhof der Residenz wurde der Bus wieder in seine vorherige Parkposition zurückgesteuert. Der gesamte Vorgang spielte sich innerhalb von drei Minuten ab.

Der Kläger klagte gegen dieses Vorgehen der Polizei und hatte Erfolg.

Das Gericht erklärte vorab, dass die angegriffenen polizeilichen Maßnahmen keine Verwaltungsakte sind. »Das Vorziehen des Busses und der Aufmarsch der spielenden Musikkapelle sind Realakte, die rechtsgestaltend auf die subjektiven Rechte des Klägers aus Art. 5 Abs. 1 Satz 1 und Art. 8 Abs. 1 GG einzuwirken geeignet waren«. Mangels Gefahrenlage gab es aber »keine Befugnis für die vorgenommenen polizeilichen Realakte « (weder nach allgemeinem Polizeirecht noch nach dem Versammlungsgesetz). »Die polizeilichen Maßnahmen greifen in das Grundrecht der Meinungsäußerungsfreiheit der Kläger ein ... es lag eine besonders geschickte Form staatlicher Zensur vor, mit der verhindert werden sollte, dass bestimmte Personen (Anm.: insbesondere der chinesische Staatspräsident) mit der für diese nachteiligen Meinungsäußerungen konfrontiert werden.«

cc) Immer wieder für heftige Diskussionen sorgt der »Knüppelschlag« des Polizeivollzugsbeamten im Zusammenhang mit dem Einsatz des sog. unmittelbaren Zwangs gemäß den §§ 30 ff. SächsPolG bzw. den entsprechenden landesrechtlichen Regelungen.

Ausgangspunkt ist die Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts aus dem Jahre 1967 (!) zu den sog. »Schwabinger Krawallen«70.

Der Kläger wurde bei einem Polizeieinsatz in der Nacht vom 24.6.1962 »von Polizeibeamten mit Hiebwaffen geschlagen«. Weiter führt das BVerwG zum Sachverhalt aus: »In der Zeit vom 21.- 25.6.1962 kam es in M. hauptsächlich auf der L-Straße zu großen Menschenansammlungen und zu sonstigen Störungen der öffentlichen Ordnung, zu deren Wiederherstellung zahlreiche Polizeibeamte eingesetzt wurden (sog. Schwabinger Krawalle)« 71.

Dem Einsatz der »Hiebwaffen« gegen den Kläger ging eine Aufforderung der Polizei zur Räumung der Straße (Platzverweis) voraus mit der Androhung unmittelbaren Zwangs 72. Der Kläger begehrte u.a. die Feststellung, dass die Art und Weise der Anwendung des unmittelbaren Zwangs ihm gegenüber rechtswidrig gewesen sei, also der Einsatz der Hiebwaffe.

»Mit Hilfe der Hiebwaffen setzten Polizeivollzugsbeamte die Platzverweisung durch und schlugen dabei den Kläger. Dieses Vorgehen war nicht nur rein tatsächliches Handeln 73, sondern erfüllt ... die Begriffsmerkmale des Verwaltungsaktes i. S. des § 42 VwGO 74. Die Polizei kann nicht nur durch schriftlichen oder mündlichen Verwaltungsakt, sondern auch durch konkludentes Verhalten mittels Anwendung körperlicher Gewalt die betroffenen Bürger zu einem bestimmten Verhalten veranlassen ...”

Das Gericht bejahte also mit dieser Begründung die Verwaltungsaktqualität des Schlagens mit der Hiebwaffe und kam deshalb als zulässige Klageart zur Fortsetzungsfeststellungsklage (dazu später unter VI.).

Ãhnlich argumentierte noch im Jahre 1988, als die Verwaltungsverfahrensgesetze des Bundes und der Länder bereits zehn Jahre existierten, der VGH München 76. Im konkreten Fall ging es um Demonstrationen im Jahre 1986 gegen die atomare Wiederaufbereitungsanlage in Wackersdorf. Der Kläger nahm daran friedlich teil, wobei mehrmals die Aufforderung der Polizei erging, das Gelände zu verlassen. Da der Kläger der Aufforderung nicht nachkam, »wurde er von mehreren starken Wasserstößen aus den Wasserwerfern der Polizei an den Beinen, am Rücken und Hinterkopf getroffen.«

Das Gericht betont, dass es bei den Reizstoffeinsätzen der Polizei an einer schriftlich oder mündlich ausgesprochenen Regelung i.S. von Art. 35 BayVwVfG fehlt 77. Trotzdem werde »bei beördlichen Maßnahmen, die in Grundrechte eingreifen (hier in das Grundrecht auf körperliche Unversehrtheit, Art. 2 Abs. 2 GG) ein Verwaltungsakt angenommen. Das deckt sich mit der polizeirechtlichen Literatur, die generell bei polizeilichen Zwangsmaßnahmen Verwaltungsakte annimmt ... Denn wenn die Anordnung, eine polizeiliche Zwangsmaßnahme zu dulden, wegen der darin ausgesprochenen Regelung eines Eingriffs in ein Grundrecht zweifelsfrei ein Verwaltungsakt ist, kann die unter Verzicht auf eine solche Duldungsanordnung unmittelbar durchgeführte Zwangsmaßnahme, die direkt in ein Grundrecht eingreift, rechtlich nicht anders beurteilt werden...es handele sich um einen »Verwaltungsakt der Reizstoffanwendung«(!), für diese Sicht sprächen nicht zuletzt praktische Gesichtspunkte.

Diese mit den Bestimmungen des VwVfG nicht in Übereinstimmung zu bringende Rechtsauffassung der Bejahung eines Verwaltungsaktes trotz fehlender Regelung (sog. Duldungstheone) ist in der Literatur auf erhebliche Kritik gestoßen 78.

Die Konstruktion einer Duldungspflicht (in diesen Fällen) entsprang früher einem praktischen Bedürfnis, da nach den §§ 127 ff. PrLVG aus dem Jahre 1883 (!) Rechtsschutz nur gegen sog. polizeiliche Verfügungen (d.h. Verwaltungsakte) möglich war. Um also den Bürger bei Handlungen ohne Regelungscharakter nicht schutzlos zu lassen, »erfand« man die Duldungsverfügung: »Der anzufechtende Verwaltungsakt wird nötigenfalls erdichtet« 79. Unter rechtsstaatlichen Gesichtspunkten (Art. 19 Abs. 4 GG) sind derartige »Konstruktionen« heute überflüssig und deshalb abzulehnen (siehe oben unter I.2.).

Bei den beiden vorgenannten Maßnahmen entsprechend den Entscheidungen des BVerwG zu den »Schwabinger Krawallen« und des VGH München zum Wasserwerfereinsatz handelt es sich demnach um Realakte, da das Tatbestandsmerkmal der Regelung nach § 35 Satz 1 VwVfG fehlt.

dd) Dem Sachverhalt eines Urteils des VGH Mannheim vom 18.11.2000 (80) ist zu entnehmen, dass der Kläger mit einer Überprüfung seines Entsorgungsbetriebes durch die Behörde nicht einverstanden war. Es handelte sich um eine Überprüfung der Betriebsstätte des Klägers ohne dessen vorherige Unterrichtung. »Die Wahrnehmung des nach § 40 Abs. 2 Satz 2 KrW-/AbfG bestehenden Betretungsrechts durch Bedienstete und Beauftragte der Behörde ist als schlichtes Verwaltungshandeln (Realakt) und nicht als Verwaltungsakt anzusehen.«

3. Unmittelbare Ausführung einer Maßnahme

Die “unmittelbare Ausführung” einer Maßnahme nach § 6 Abs. 1 des Sächsischen Polizeigesetzes 81 ist besonders zu erwähnen. Oft geht der Streit dann um die Frage, wer die Kosten der »unmittelbaren Ausführung« nach § 6 Abs. 2 SächsPolG zu tragen hat 82.

a) Es handelt sich bei der »unmittelbaren Ausführung« einer polizeilichen Maßnahme um einen typischen Realakt 83. Dabei zeigt sich in der konkreten Fallprüfng, wie bereits oben (unter III.1.) dargelegt, der Vorteil der Prüfungsreihenfolge der Handlungsform des Verwaltungsaktes vor derjenigen der unmittelbaren Ausführung als Realakt.

Denn ein Rückgriff auf die unmittelbare Ausführung ist nach der eindeutigen gesetzlichen Festlegung nur möglich, wenn die Gefahr oder Störung durch eine Verfügung (Verwaltungsakt) gegenüber dem Störer (mit evtl. nachfolgender Vollstreckung) nicht rechtzeitig abgewendet werden kann. Liegt demnach ein Verwaltungsakt in der konkreten Form eines sog. Vollstreckungstitels vor, dessen Vollzug (durch Vollstreckungsmaßnahmen) die Gefahr für die öffentliche Sicherheit in effektiver Weise beseitigt, ist das Rechtsinstitut der unmittelbaren Ausführung nicht anwendbar 84. Entsprechend dem ungeschriebenen Verfassungsgrundsatz der Verhältnismäßigkeit ist deshalb grundsätzlich der Inanspruchnahme des Störers durch Verwaltungsakt der Vorrang vor dem Einsatz der unmittelbaren Ausführung zu geben. Denn der Störer soll doch immer noch die Möglichkeit haben, den störenden Zustand (nach Aufforderung durch die Polizei in der Form eines ihm gegenüber bekannt zu gebenden Verwaltungsaktes (§§ 41, 43 VwVfG), der auch mündlich ergehen kann, § 37 Abs. 2 VwVfG) selbst zu beseitigen 85. Dass die Behörde verpflichtet ist, dem Betroffenen (nachträglich) mitzuteilen, dass die »unmittelbare Ausführung« einer (polizeirechtlichen) Maßnahme stattgefunden hat (§ 6 Abs. 1 Satz 2 SächsPolG), spricht ebenfalls gegen einen Verwaltungsakt, denn diese gesetzliche Festlegung geht gerade von einer fehlenden Bekanntgabe an den Betroffenen aus 86.

b) Zur Prüfung der Rechtmäßigkeit der unmittelbaren Ausführung siehe Kühl/Weber,Fall 2 (87).

c) Beispiele für derartige Realakte in der Form der »unmittelbaren Ausführung«:

aa) Müller hat sein Fahrzeug in einer unübersichtlichen und engen Kurve abgestellt, er entfernt sich von seinem Fahrzeug. Nach einigen Minuten kommt ein Polizeibeamter vorbei und sieht wegen der extremen Gefahrenlage keine andere Möglichkeit zur Gefahrenbeseitigung als das Abschleppen des Fahrzeugs. Sowohl Fahrer als auch Halter des Fahrzeugs sind nicht zu erreichen 88.

bb) Die Besatzung eines Streifenwagens der Polizei entdeckt auf der Straße eine Ölspur und veranlasst sofortige Maßnahmen zu deren Beseitigung 89.

cc) Ganz aktuell ist folgender Sachverhalt, der einem Urteil des VG Berlin vom 21. 1.2000 (90) zugrunde lag: Am 3.12.1996 fuhr ein von Herrn Berger gesteuerter PKW, dessen Halter die Autovermietung X war, am S-Damm in Berlin auf den an der Uferseite der Müllerstraße geparkten PKW Honda auf und schob diesen über die Mauerkrone ins Wasser. Dabei wurden zwei Stufen sowie die Plattform einer Ufertreppe beschädigt. Noch in derselben Nacht veranlassten Polizeivollzugsbeamte die Sicherung der beschädigten Treppe mit Plattform, indem sie der Fa. MVS einen entsprechenden Auftrag erteilten. Diese stellte dem Polizeipräsidium nach Durchführung der Arbeiten eine Rechung in Höhe von 2600 DM aus. Einen Betrag in Höhe von 1240 DM stellte das Polizeipräsidium dem Eigentümer der Plattform einschl. Ufertreppe in Rechnung als Kosten für die Absicherung, weil nach dem Unfall eine Gefahr für die öffentliche Sicherheit und Ordnung bestanden habe, die unverzüglich im Wege der Ersatzvornahme (!) habe beseitigt werden müssen. Die Polizei habe ihn nicht erreichen können und deshalb wegen der unverzüglichen Gefahrenbeseitigung zum mildesten Mittel der Ersatzvornahme greifen müssen.

Dagegen hat der wegen der Kosten in Anspruch genommene Eigentümer geklagt.

Das Gericht stellt vorab klar, dass es sich um einen Fall der unmittelbaren Ausführung handelte 91, wobei die Polizei auch einen Dritten beauftragen konnte. Zum Unfallzeitpunkt konnte auch noch nicht festgestellt werden, wer überhaupt für das betreffende Ufer verantwortlich war (Anm.: die Frage nach dem Zustandsstörer, § 5 SächsPolG), noch bot der Unfallfahrer (Anm.: als sog. Handlungsstörer, § 4 SächsPolG) in diesem Moment die Gewähr dafür, die Gefahrenstelle schnellstmöglich zu beseitigen.

Das Gericht hat aber der Klage stattgegeben, weil die Behörde übersehen hat, dass hier grundsätzlich zwei Kostenpflichtige vorhanden sind, nämlich der Unfallverursacher als HandlungsStörer und der Kläger als Zustandsstörer. Die Behörde hat aber nur den Zustandsstörer für den Kostenersatz verantwortlich gemacht. Insoweit liegt bei der Störerauswahl ein sog. Ermessensausfall vor, weil die Behörde das ihr zustehende Ermessen (Auswahl zwischen zwei Störern) nicht erkannt hat.

   Siehe dazu die Klausur “Unfall am Elbufer”

dd) Ein streunender Hund fällt Menschen an, ohne dass ein Verantwortlicher anwesend ist. Die Polizei erschießt das Tier 92. An diesem Beispiel zeigt sich deutlich die Eingriffsintensität des Realaktes (Art. 14 GG); Gleiches gilt beispielsweise auch dann, wenn ein streunender Hund in ein Tierheim verbracht wird 93.

4. Verkehrszeichen

Entgegen der immer wieder vorgetragenen Behauptung, Verkehrszeichen i.S. der StVO seien Verwaltungsakte, gibt es aber auch Verkehrszeichen, die nur “Realaktcharakter” haben, weil es an der Regelungswirkung fehlt. Dies trifft auf diejenigen Verkehrszeichen zu, die keine Gebote oder Verbote verkörpern, also keine sog. Vorschriftszeichen sind 94.

5. Lichtimmissionen einer Straßenleuchte

Interessant sind immer wieder Streitigkeiten, die deshalb entstehen, weil behauptet wird, die von einer Straßenleuchte ausgehenden Lichtimmissionen würden stören 95.

a) So hat der Kläger im Rechtsstreit vorgetragen, die (außerhalb des Privatgrundstücks installierte) Straßenlampe beleuchte das im Erdgeschoss des Anwesens straßenseits gelegene Wohnzimmer und die im 1. Stock straßenseits gelegenen Schlafräume der Kinder; deshalb müsse die Lampe »versetzt« werden. Außerdem behauptete der Kläger, durch das Licht der fünf Meter vom Haus entfernten Lampe würden Fliegen und Käfer angezogen und diese verunreinigten die Hauswand.

Der VGH Kassel 96 hat einen Anspruch des Klägers auf »Versetzung« der vor seinem Grundstück angebrachten Straßenlampe abgelehnt. Im Rahmen der Prüfung der Zulässigkeit der Klage hat das Gericht festgestellt, dass der Streit dem öffentlichen Recht zuzuordnen und deshalb der Verwaltungsrechtsweg gemäß § 40 Abs. 1 Satz 1 VwGO gegeben sei. Das Aufstellen und Betreiben der kommunalen Beleuchtungseinrichtungen sei (schlicht-)hoheitliches Handeln der Gemeinde ... Die Beleuchtung der innerörtlichen Verkehrsflächen ist eine öffentliche Aufgabe der Gemeinde, die in hoheitlicher Form wahrgenommen wird, insbesondere zur Gewährung der Verkehrssicherheit ... Der Durchführung eines förmlichen Vorverfahrens (Anm.: Widerspruchsverfahren) bedurfte es nicht, da nicht der Erlass eines Verwaltungsaktes, sondern ein sonstiges hoheitliches Tätigwerden der Verwaltung ohne Regelungscharakter begehrt wird.«

b) Das OVG Koblenz 97 hatte im Jahre 1985 über folgenden Sachverhalt zu entscheiden:

 Der Kläger war Eigentümer eines Hotels mit Gästehaus. Die Gebäude wurden durch eine Straße voneinander getrennt, über deren Mitte eine jeweils am Dach beider Häuser befestigte Straßenlampe hing. Der Kläger verlangte von der Gemeinde, geeignete Maßnahmen zu treffen, um die von der Straßenlampe ausgehenden Störungen seines Hotelbetriebs durch Mücken und Spinnen zu verhindern.

Klage und Berufung hatten keinen Erfolg. Auch hier stellt das Gericht vorab fest, dass »der Verwaltungsrechtsweg gemäß § 40 Abs. 1 VwGO eröffnet ist, weil es sich um eine öffentlich-rechtliche Streitigkeit handelt. Es handele sich um einen »Eingriff« mittels (schlicht-)hoheitlichen Verwaltungshandelns.

6. Dienstliche Ãußerungen einer Behörde

In einem vom OVG Bautzen (98) entschiedenen Fall hatte das Landesvermessungsamt Sachsen in einem Schreiben vom 19.7.1999 der Senatsverwaltung in Berlin mitgeteilt, dass der Antragsteller (es handelte sich um ein Eilverfahren nach § 123 VwGO) nach einem Beschluss des Verwaltungsgerichts Dresden vom 17.3. 1999 keine Katastervermessung mehr in anderen Bundesländern durchführen dürfe (der Antragsteller war ein in Sachsen öffentlich bestellter Vermessungsingenieur).

Das Gericht hat in der Ãußerung der Behörde (öffentlich-rechtliches Realhandeln) einen Eingriff in den Schutzbereich des Grundrechts aus Art. 12 gesehen, der verfassungsrechtlich nicht gerechtfertigt sei. Denn der Beschluss des Verwaltungsgerichts Dresden traf keine Aussage zu der Frage, ob der Antragsteller nach dem 8.3.1999 noch Katastervermessungen in anderen Bundesländern durchführen darf.

 

VI. Rechtsschutz gegen Realakte

1. Wie bereits oben (unter I.2.) dargelegt und auch durch die unter V. besprochenen Beispiele aus der Rspr. gezeigt wird, ist der “Adressat” eines Realaktes nicht rechtsschutzlos. Da ein Verwaltungsakt nicht vorliegt, scheidet aber ein Vorverfahren (Widerspruchsverfahren) aus und somit auch die Anfechtungs- oder Verpflichtungsklage. Ebenso kommt die Fortsetzungsfeststellungsklage nach § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO nicht in Betracht, da es an einem erledigten Verwaltungsakt fehlt 99.

Es verbleiben somit die allgemeine Leistungsklage (ohne die Verpflichtungsklage) (100) und die Feststellungsklage (101) als in Betracht kommende Klagearten (§ 43 VwGO).

Wegen der Subsidiarität der Feststellungsklage (§ 43 Abs. 2 Satz 1 VwGO) besteht jedoch ein Vorrang der Gestaltungs- oder Leistungsklage. Deshalb kommen Feststellungsklagen in der Praxis viel seltener vor als Anfechtungs- oder Leistungsklagen, sie haben eine Art Auffangfunktion (102).

2. Möglich ist aber auch bei einem Realakt ein sog. Eilverfahren beim Verwaltungsgericht, um dem Bürger Rechtsschutz bis zum rechtskräftigen Abschluss des Klageverfahrens zu bieten.

Da ein Verwaltungsakt nicht vorliegt und es deshalb nicht um das Problem der Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung eines Widerspruchs gehen kann, scheidet ein Eilverfahren nach § 80 Abs. 5 VwGO aus (103). Es kommt lediglich eine einstweilige Anordnung nach § 123 VwGO in Betracht (104)

Aus den oben unter V. genannten Beispielen aus der Rspr. sei insoweit verwiesen auf den Beschluss des OVG Bautzen vom 2.5.2001(105) (unter V.6.) und einen Beschluss des OVG Münster vom 15.7.1999 (106).

3. Bei den Hauptsacheverfahren scheiden die Klagearten der Anfechtungs-, Verpflichtungs- und Fortsetzungsfeststellungsklage aus. Da für die Feststellungsklage nach § 43 Abs. 2 Satz 1 VwGO der Grundsatz der Subsidiarität gilt, ist vorab die Zulässigkeit einer Leistungsklage zu erörtern.

a) Leistungsklagen, auch in Form der Unterlassungsklage, insbesondere als Folgenbeseitigungsansprüche waren immer wieder Gegenstand gerichtlicher Entscheidungen im Zusammenhang mit Realakten (107):

aa) In den unter V.5. dargelegten Fällen wehrten sich die Kläger gegen die von Straßenlampen ausgehenden Lichteinwirkungen. Als zulässige Klageart kommt die allgemeine Leistungsklage in Form eines öffentlich-rechtlichen Abwehranspruchs in Betracht (108), konkret als sog. Folgenbeseitigungsanspruch (109)

bb) Die Klageart der Leistungsklage bejahte auch der BayVGH im Zusammenhang mit dem Begehren des Klägers auf »Versetzen« des Verkehrszeichens (siehe oben unter V.4.).

cc) In den oben unter V. 1. geschilderten »Sektenwarnungsfällen« haben die Kläger insbesondere die Unterlassung weiterer Ãußerungen begehrt (110). Es handelt sich hierbei um eine allgemeine Leistungsklage in Form der Unterlassungsklage (111). Das VG Karlsruhe (siehe oben unter V.2., Videoüberwachung) bejahte als zutreffende Klageart ebenfalls die allgemeine Leistungsklage in Form der Unterlassungsklage.

b) Feststellungsklagen:

aa) In dem vom VG München entschiedenen Fall (siehe oben unter V.2., versammlungsrechtliche Maßnahmen) stellte das Gericht fest, dass zulässige Klageart die Feststellungsklage nach § 43 Abs. 1 VwGO sei, denn mangels Vorliegen eines Verwaltungsaktes scheide auch die Fortsetzungsfeststellungsklage aus. »Aus dem vergangenen Rechtsverhältnis können sich noch konkrete Auswirkungen ergeben, sodass Rechtsschutz in Form der subsidiären Feststellungsklage begehrt werden kann. Die Möglichkeit einer Rechtsverfolgung im Wege der (vorrangigen) Gestaltungs- oder Leistungsklage war angesichts der nicht angekündigten Maßnahmen von vornherein ausgeschlossen.«

bb) Das VG Frankfurt (112) (siehe oben im Zusammenhang mit der »unmittelbaren Ausführung«) bejahte im konkreten Fall ebenfalls die Zulässigkeit der Feststellungsklage, »weil die angegriffene behördliche Maßnahme als tatsächliches Verwaltungshandeln zu beurteilen ist (Anmerkung: Tötung eines Kampfhundes), mithin keinen Verwaltungsakt darstellt. Im Rechtsschutzsystem der VwGO ist für Klagen dieser Art die Feststellungsklage einschlägig.”

dd) In dem vom VGH Mannheim (siehe oben unter V.2.) durch Urteil entschiedenen Fall (113) wird ausgeführt, dass die Klage nicht als Fortsetzungsfeststellungsklage nach § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO, sondern als Feststellungsklage nach § 43 Abs. 1 VwGO statthaft sei. »Die Wahrnehmung des nach § 40 Abs. 2 Satz 2 KrW-/AbfG bestehenden Betretungsrechts durch Bedienstete und Beauftragte des Beklagten (Anm.: der Behörde) ist als schlichtes Verwaltungshandeln (Realakt) und nicht als Verwaltungsakt anzusehen. Damit fehlt es an einer Grundvoraussetzung für eine Fortsetzungsfeststellungsklage.«

Dann wird weiter zu den Zulässigkeitsvoraussetzungen einer derartigen Feststellungsklage ausgeführt (114): »Demgegenüber sieht der Senat in der Frage, ob der Beklagte unter den gegebenen Umständen berechtigt war, das Betriebsgelände des Klägers zur Nachschau zu betreten, ein streitiges Rechtsverhältnis, wie es § 43 Abs. 1 VwGO fordert. Die Klage ist auch im übrigen zulässig. Insbesondere hat die Klägerin ein Feststellungsinteresse. Dieses besteht zum einen wegen der Wiederholungsgefahr, zum anderen wegen der von der Klägerin geltend gemachten Beeinträchtigung ihres Grundrechts aus Art. 13 GG.«

4. Bei Streitigkeiten wegen der »unmittelbaren Ausführung« einer Maßnahme geht es (wie bereits oben unter V. 3. dargelegt) regelmäßig um die Frage der Kostentragung (115).

Es ergeht nämlich (im Anschluss an die unmittelbare Ausführung) ein Kostenbescheid an denjenigen, von dem die Behörde annimmt, er müsse die entsprechenden Aufwendungen (z.B. für das Abschleppen das Fahrzeugs) tragen (Störer ....) Der Adressat dieses Kostenbescheides wendet sich dann mittels Anfechtungsklage gegen den nach § 6 Abs. 2 SächsPolG ergangenen Kostenbescheid, wobei dann die Rechtmäßigkeit der Durchführung der unmittelbaren Ausführung (§ 6 Abs. 1 SächsPolG) mitgeprüft wird (116).

5. Erwähnt werden müssen noch die Schadensersatzklagen insbesondere aus Amtspflichtverletzung (§ 839 BGB, Art. 34 GG), weil nach § 40 Abs. 2 Satz 1 VwGO insoweit nicht die Verwaltungsgerichte zuständig sind, sondern der ordentliche Rechtsweg gegeben ist (117).

Ein typisches Beispiel für eine derartige Schadensersatzforderung aus Amtshaftung ist der oben unter V. 1. dargelegte Rechtsstreit wegen Warnung der Behörde vor angeblich verdorbenen Nudeln.

Das OLG Stuttgart stellte fest, dass »die Bekanntgabe der Klägerin (Anm.: Fa. Birkel) als Herstellerin mikrobiell verdorbener Teigwaren in der Pressemitteilung vom 15.8.1985 eine Amtspflichtverletzung des Regierungspräsidiums Stuttgart i.S. des § 839 BGB darstellte.« Die Verwendung von Bruteiern in Produkten der Klägerin konnte nicht festgestellt werden, weil sich der Indikator dafür nicht nachweisen ließ.

»Zwar kann nicht ausgeschlossen werden, dass der (unterstellte) Verderb der Teigwaren der Klägerin auf ekelerregenden Umständen beruhte; das muss aber nicht gewesen sein; denn unstreitig können hohe Milchsäuregehalte als Indikator für den Verderb beruhen auf . . . « vom Gericht benannten anderen Gründen.

»Solange es aber mindestens nicht wahrscheinlich war, dass der Milchsäuregehalt auf besonders ekelerregende Umstände zurückzuführen war, durften die Produkte der Klägerin nicht mit solchen ekelerregenden Umständen in Verbindung gebracht werden. Gerade dadurch, dass die Teigwaren der Klägerin mit Produkten gewissermaßen »in einen Topf« geworfen wurden, bei denen solche ekelerregenden Umstände festgestellt worden waren, entstand in der Öffentlichkeit der Eindruck, auch die Klägerin habe besonders ekelerregende Eiprodukte für die Herstellung ihrer Teigwaren verwendet. Um die Öffentlichkeit über den Stand der Erkenntnisse zu unterrichten, die das Regierungspräsidium im sog. Flüssig-Ei-Skandal hatte, »war es keineswegs geboten, die Produkte der Klägerin in der Pressemitteilung vom 15.8.1985 zu erwähnen.«

Das Gericht »ist davon überzeugt, dass die Veröffentlichung der Beanstandungen der Produkte der Klägerin als mikrobiell verdorben ... bei Verbrauchern zur Kaufenthaltung führte und damit Umsatzeinbußen bei der Klägerin bewirkt hat.«

6. Abschließend sind noch die rechtlich (isoliert) nicht angreifbaren Realakte anzusprechen. Dies bedeutet aber nicht, dass der Bürger rechtsschutzlos ist. Vielmehr muss er die »endgültige« Entscheidung, also die mittels Verwaltungsakt getroffene Regelung der Behörde abwarten, wobei dann die Rechtmäßigkeit des in dem Verfahren ergangenen Realaktes mitgeprüft wird.

a) Eine typische derartige behördliche Maßnahme, die vor Erlass des belastenden Verwaltungsaktes Entziehung der Fahrerlaubnis ergehen kann (selbst aber keinen Verwaltungsakt darstellt), ist die Aufforderung an den Betroffenen, ein medizinisch-psychologisches Gutachten vorzulegen, weil die Behörde Eignungsbedenken hat (118).

Die Anordnung der Beibringung eines derartigen Gutachtens dient nach dem ausdrücklichen Wortlaut der §§ 11, 13 und 14 der Fahrerlaubnisverordnung (FeV) »zur Vorbereitung« von Entscheidungen über die Erteilung der Fahrerlaubnis ... oder i.V. mit § 46 Abs. 3 FeV über die Entziehung der Fahrerlaubnis (119).

Es handelt sich hierbei lediglich “um eine vorbereitende Maßnahme, die der Sachverhaltsaufklärung im Hinblick auf die später zu treffende Sachentscheidung über die Entziehung der Fahrerlaubnis dient«(120), und kann deshalb »nach der amtlichen Begründung zur FeV nur zusammen mit einer anschließend ablehnenden Entscheidung (Entziehung oder Versagung) angefochten werden« (121).

b) Ebenfalls kein anfechtbarer Verwaltungsakt ist die Mitteilung der Behörde an das Kraftfahrt-Bundesamt nach § 28 Abs. 4 StVG über nach § 28 Abs. 3 StVG zu speichernde Daten, z.B. rechtskräftig abgeschlossene Verkehrs-Ordnungswidrigkeitenverfahren (122). Es handelt sich um eine »behördeninterne Übermittlung«, »die ebenso wie die sich dann anschließende Eintragung in das Verkehrszentralregister unmittelbare Rechtsfolgen für den Verkehrsteilnehmer nicht auslöst ... Rechtsfolgen können sich erst aus den Entscheidungen ergeben, die diese Stellen (Anm.: Verwaltungsbehörden und Gerichte), wenn auch gestützt auf das Ergebnis der eingeholten Auskünfte des Kraftfahrt-Bundesamtes, in eigener Verantwortung treffen«... deshalb kann »weder im Wege der allgemeinen Leistungs- oder der Feststellungsklage gegen die hier beanstandete Mitteilung des Beklagten (Anm.: der Behörde) an das Kraftfahrtbundesamt vorgegangen werden.«

c) § 44 a VwGO stellt den Grundsatz auf, dass behördliche Verfahrenshandlungen nur gleichzeitig mit den gegen die Sachentscheidung zulässigen Rechtsbehelfen geltend gemacht werden können. Hierdurch soll verhindert werden, dass der Abschluss von noch bei den Behörden anhängigen Verwaltungsverfahren durch Rechtsbehelfe verzögert und erschwert wird und dass die Gerichte mit Streitfällen befasst werden, obwohl das Verfahren noch gar nicht abgeschlossen ist 123. Dabei ist diese Vorschrift nur einschlägig für Verfahrenshandlungen innerhalb eines Verwaltungsverfahrens (124). Der Bürger muss also die das Verfahren abschließende Sachentscheidung abwarten und mit dem gegen diese Sachentscheidung gegebenen Rechtsmittel den (angeblichen) Verfahrensverstoß rügen (125). Im Regelfall wird es sich dann bei dieser Sachentscheidung um einen belastenden Verwaltungsakt handeln (z.B. Gewerbeuntersagung oder Widerruf einer Gaststättenerlaubnis) (126) Die zu erhebende Anfechtungsklage (nach erfolglosem Widerspruchsverfahren) umfasst dann auch den gerügten Verfahrens-Realakt (127). Die Widerspruchsbehörde bzw. das Verwaltungsgericht ist in jedem Fall - unabhängig von einer ausdrücklich ausgesprochenen Rüge - von Amts wegen verpflichtet, bei der Überprüfung der in der Hauptsache ergangenen Entscheidung auch die Rechtswidrigkeit vorausgegangener Verfahrenshandlungen zu berücksichtigen (128).

Zu § 44a StVG siehe jetzt auch VG Neustadt, NJW 2005, 2471, 2472

 

1  Robbers, Schlichtes Verwaltungshandeln, DÖV 87, 272.

2  Nicht behandelt werden sog. abstrakt-generelle Betätigungen der Verwaltung wie z.B. Erlass einer Satzung, eines Bebauungsplanes oder einer Polizeiverordnung; grundsätzlich zu den Handlungsformen der Verwaltung Ossenbühl, Handlungsformen der Verwaltung, JuS 79, 681; Bonk, 25 Jahre Verwaltungsverfahrensgesetz, NVwZ 2001, 636 [638].

3  Bonk, aaO (Anm. 2), 5. 638; Ossenbühl, aaO (Anm. 2), S. 683.

4  Bonk, aaO (Anm. 2), 5. 638; Knack, VwVfG, 5. Aufl. 1996, 2.4 und 2.6 vor § 9.

5  “Vom Gesetzgeber nicht als eigene Kategorie aufgenommen...” Ossenbühl, aaO ( Anm. 2); typisch auch Maurer, Allgemeines Verwaltungsrecht, 13. Aufl. 2000: Dem Realakt werden 9 Seiten gewidmet (konkret S. 399 ff.), das Lehrbuch hat insgesamt 820 Seiten! Lisken/Denninger, Handbuch des Polizeirechts, 2. Aufl. 1996, S. 246, spricht von der strengeren Verfahrensgebundenheit des VA gegenüber dem Realakt.

6  Es geht hier nur um die öffentlich-rechtlichen Realakte, § 40 Abs. 1 VwGO, die anhand der Sonderrechts- oder Subordinationstheorie von privatrechtlichen Betätigungen der Behörde abzugrenzen sind; siehe auchBosch/Schmidt, Praktische Einführung in das verwaltungsgerichtliche Verfahren, 7. Aufl. 2001,S. 49; OVG Koblenz, NJW 86, 953, und VGH Kassel, NJW 90, 1500, beide mit umfangreicher Erörterung des § 40 Abs. 1 VwGO bei Realakten.

7  Rasch, Der Realakt insbes. im Polizeirecht, DVBI. 92, 207: große praktische Bedeutung.

8  Bosch/Schmidt, aaO (Anm. 6), S. 50.

9  Z.B. in § 35 Satz 1 VwVfG, in § 11 VwVG, in § 3 Abs. 1 SächsPolG, in § 59 Abs. 1 LBO.

10   BGH NJW 78, 1051 [1052]; NJW 85, 1338; NJW 87, 1945, und NJW 98, 2289 [2290]; BVerwG, NVwZ 97, 72 [73]; OVG Sachsen-Anhalt, NZV 2002, 431; OLG Düsseldorf, NVwZ-RR 97, 712; VG München, NVwZ 2000, 461; VG Frankfurt, NVwZ 2001, 1320; OVG Greifswald, LKV 99, 232; OVG Münster, NZV 2002, 396 399].

Aktuell jetzt BVerfG, KommJur 2007, 227, Beschluß vom 23.2.2007) zur Videoüberwachung öffentlicher Plätze: “...Das durch die Videoüberwachung gewonnene Bildmateraial kann und soll dazu genutzt werden, belastende hoheitliche Maßnahmen gegen Personen vorzubereiten...”

11   Siehe dazu Ossenbühl, aaO (Anm. 2), S.683: Früher hatte der Verwaltungsakt eine rechtsschutzeröffnende Bedeutung: »Wo kein VA, da kein Rechtsschutz»; heute steht die verwaltungsprozessuale Bedeutung des Verwaltungsaktes nicht mehr im Vordergrund der Betrachtungen, da hiervon lediglich noch die Klageart abhängt (siehe später unter VI). Ebenso Maurer, aaO (Anm. 5), S. 491; Lisken/ Denninger, (Anm. 5), S. 190; und Schoch, Grundfälle zum Polizei- und Ordnungsrecht, JuS 95, 216; Bosch/Schmidt, aaO (Anm. 6), 5. 98. Zur konkreten Prüfung der Voraussetzungen des § 40 Abs. 1 VwGO im Zusammenhang mit einem Realakt siehe z.B. VGH Kassel, NJW 78, 1500 und OVG Koblenz, NJW 86, 953.

12   VGH Kassel, NJW 89, 1500; Maurer, aaO (Anm. 5), S.399; Schoch, JuS 95, 218; VG Karlsruhe, VR 2000, 282 [282]: “Mangels einer rechtlichen Regelung handelt es sich nicht um Verwaltungsakte” (es ging um die polizeiliche Videoüberwachung öffentlicher Räume in der Stadt Mannheim), dazu später unter V.2.; Kästner, Unmittelbare Maßnahmen der Gefahrenabwehr, JuS 94, 362 [364]; VG Frankfurt, NVwZ 2001, 1320; Kopp/Schenke, VwGO, 12.Aufl. 2000, Anhang zu § 42, RdNr. 23. Winkler, Normenumschaltende Verwaltungsakte, DVBl. 2003, 1490, 1491

13   VGH Kassel, NJW 89, 1500; Rasch, aaO (Anm. 7), S. 208.

14   OVG Bautzen, SächsVBl. 96, 138 und 2001, 46; Ossenbühl, aaO (Anm. 2), S. 683 ; Schoch, JuS 95, 307; Kopp/Schenke, Anhang zu § 42, Rz. 35; Lisken/Denninger, aaO (Anm. 5), S. 401.

15   Dazu Bosch/Schmidt, aaO (Anm. 6), S. 49.

16   VGH Kassel, LKV 92, 28, Beschluss vom 14.8.1991. Davon zu unterscheiden ist natürlich die Erteilung der Fahrerlaubnis als begünstigender Verwaltungsakt! Siehe dazu Weber, Der Bescheid über die Entziehung der Fahrerlaubnis nach dem neuen StVG ... in VR 2002, 193 ff.

17   Ossenbühl, aaO (Anm. 2), 5. 685; Maurer, aaO (Anm. 5), 5. 399; Rasch, aaO (Anm. 7), 5. 208; Kopp/Schenke, Anhang zu § 42, Rz. 37; Kopp/Ramsauer, VwVfG, 7. Aufl. 2000, Anm. 50 zu § 35.

18   Kopp/Schenke, Anhang zu § 42, Rz. 25; Kopp/Ramsauer, Anm. 12 zu § 9.

19   Lisken/Denninger, aaO (Anm. 5), S. 242.

20 BVerwGE 55, 280 [285], und 77, 268 [271]; OVG Lüneburg, NJW 68, 285; OVG Münster, NZV 2001, 396 [398]; Rasch, aaO (Anm. 7), 5. 208; Kopp/Ramsauer, Anm. 47 zu § 35. Winkler, Normenumschaltende Verwaltungsakte, DVBl. 2003, 1490, 1491, mit Hinweisen auf die Rspr. und Literatur

21   Maurer, aaO (Anm. 5), S. 348.

22   SächsVBl. 96, 138.

23   So ausdrücklich auch VG Kassel, NVwZ-RR 2000, 557.

24   Rasch, aaO (Anm. 7), 5. 208; Lisken/Denninger, aaO (Anm. 5), S. 242; Knack, VwVfG, 2.4 vor § 9.

Jetzt auch OLG Dresden, SächsVBl. 2003, 173

25   Robbers, aaO (Anm. 1), S.273; Schoch, JuS 95, 218; Mussmann, Polizeirecht in Baden-Württemberg, 4. Aufl. 1994, S. 248.

26   BVerwGE 77, 268 [273]; BGH NJW 78, 1051; das OVG Koblenz, NJW 86, 953, spricht ausdrücklich von einem Eingriff (in Art. 14 GG) durch schlicht-hoheitliches Verwaltungshandeln; der VGH Mannheim (NVwZ 2001, 574) spricht von “einer Beeinträchtigung des Grundrechts aus Art. 13 GG” ; Lisken/Denninger, aaO (Anm. 5), S. 242.

27   OVG Münster, NZV 2001, 396 [399]; ebenso BVerfG, DVBI. 2002, 1351 [1355].

Aktuelle Anmerkung: “Grundrechte schützen unabhängig von der Rechtsnatur des (rechtswidrigen) Eingriffs und damit gleichermaßen gegen Verwaltungsakte und öffentlich-rechtliche Realakte (OVG Bautzen, NVwZ-RR 2007, 68).

28   Kopp/Schenke, Anm. 78 zu § 80; VGH Mannheim, Gewerbearchiv 90, 321 [322].

29   BVerfG NJW 73, 1491 [1493]; NVwZ 85, 409.

30   Z.B. VGH München, BayVB1. 79, 341; VGH Mannheim, NVwZ 2001, 574; OVG Münster, NVwZ-RR 2000, 429 ,430 ;VG München, NVwZ 2000, 461; das OVG Münster spricht bereits im Jahre 1973 von dem “Realakt der Gefahrenbeseitigung”, DVB1. 73, 926; auch in der Literatur hat sich dieser Begriff für das schlicht-hoheitliche Handeln (ohne Regelungswirkung) der Behörde durchgesetzt: Bosch/Schmidt, aaO (Anm. 6), S. 49, Maurer, aaO (Anm. 5), S. 399 ff.; Rasch, aaO (Anm. 7); Mussmann, aaO (Anm. 25), S. 222; Schoch, JuS 94, 754 und JuS 95, 218.

Jetzt auch OLG Dresden, SächsVBl. 2003, 173 ff., und OVG Bautzen, NVwZ-RR 2007, 68.

31 § 48 VwVfG spricht von der Rücknahme des rechtswidrigen Verwaltungsaktes, § 44 von der Nichtigkeit.

32   BVerwG, NJW 89, 2272 [2276] “Sektenwarnung” ; BVerwG, NVwZ 94, 162 [163]; Maurer, aaO (Anm. 5), S.400.

33   VGH Mannheim, NVwZ 2001, 574; OVG Koblenz, NJW 86, 953; VGH Kassel, NJW 89, 1500; das VG München (NVwZ 2000, 461 [462] führt aus: »Die polizeilichen Realakte bedurften daher einer gesetzlichen Grundlage”; die ausdrückliche Frage nach der Rechtsgrundlage stellt auch das VG Karlsruhe, VR 2002, 281 [282) (siehe später unter V.2.).

34   Im Beschluss vom 26.6.2002 (DVBI. 2002, 1351 [1355]) zur sog. Sektenwarnung befasst sich das BVerfG ausführlich mit der Frage des Gesetzesvorbehalts; siehe dazu später unter VI. ; Mussmann, aaO (Anm. 25), S. 249.

35 BVerwG NJW 89, 2272 [2274] “Sektenwarnung”, und BVerfG, DVBI. 2002, 1358 [1359] “Sektenwarnung”; OVG Münster, NVwZ-RR 2000, 439 [430]; Mussmann,aaO (Anm. 25), 5. 249.

36   Schoch, aaO (Anm. 11), S. 218; Lisken/Denninger, aaO (Anm. 5), S. 246.

37   BVerwG, NJW 89, 2272 [2274] »Sektenwarnung»; grundsätzlich zur Prüfung der Rechtmäßigkeit eines Realaktes siehe Schoch, aaO (Anm. 11), S. 218.

38   BVerfG, DVBI. 2002, 1351 (Art. 4 GG); VGH Mannheim, NVwZ 2001, 574 (Art. 13 GG); OVG Bautzen, LKV 2002, 472 (Art. 12 VG München, NVwZ 2000, 461 [462] (Art. 5 und 8 GG); OVGKoblenz, NJW 86, 953 (Art. 14 GG); BGH, NJW 78, 1051 [1052] Art. 14 GG); Schoch, aaO (Anm. 11), S.218; Mussmann, aaO (Anm. 25), S. 249.

39   BVerwG  NJW 1989, 2272 [2274]; VGH Mannheim, NVwZ 2001, 574 [575[;VG München, NVwZ 2001, 461 [463]; OLG Stuttgart, NJW 90, 2690 [2693].

40   Diese Beispiele zeigen typische Sachverhalte auf; die Aufzählung kann nicht alle Fälle erfassen!

41 BVerfG, DVBI. 2002, 1358 [1361]; Maurer, aaO (Anm. 5), S.402; Kopp/Ramsauer, Anm. 50 zu § 35.

42   BVerwG, NJW 89, 2272 [2273]: mögliche schwerwiegende Folgen einer Warnung; Maurer, aaO (Anm. 5), S. 403: Das Produkt wird nicht mehr gekauft, was im Ergebnis einem Verkaufsverbot gleichkommt; OLG Stuttgart, NJW 90, 2690 [2694].

43   Rasch, aaO (Anm. 7), S.211; Robbers, aaO (Anm. 1), S.278; Maurer, aaO (Anm. 5), S. 404.

44   GVBI. 94, 682; siehe auch das Produktsicherungsgesetz (Bundesrecht) vom 22.4.1997 aufgrund der EG-Richtlinie über die allgemeine Produktsicherheit vom 29.6.1992, konkret § 7 Abs. 1 des ProdSG (dazu Maurer, aaO [Anm. 5], S. 405 ff.).

45   NJW 90, 2690 (Birkel-Nudeln); Vorinstanz: LG Stuttgart, NJW 89, 2257.

46   Der Name des Unternehmens wird mehrfach in den sich an die Pressemitteilung anschließenden Medienberichten genannt (Spiegel, Westdeutsche Allgemeine, Süddeutsche Zeitung, Frankfurter Rundschau usw.), siehe OLG Stuttgart, NJW 90, 2690 [2692].

47   DVBl. 2002, 1358 ff.: Im Zusammenhang mit dem sog. Glykol-Skandal 1985 hatte der Bundesgesundheitsminister eine Liste mit Weinen herausgegeben, denen Glykol beigemischt war, wobei diese Vorgehensweise dem Weingesetz widersprach. Weinkellereien waren mit den glykolhaltigen Produkten unter namentlicher Bezeichnung benannt worden.

48   NJW 89, 2272.

49   DVBI. 2002, 1351 ff. (Verfassungsbeschwerde mehrerer Meditationsvereine der sog. Osho-Bewegung).

50   BGH NJW 98, 2289 [2290], und NJW 87, 1945.

51   Schoch, JuS 95, 218 u. 312; Mussmann, aaO (Anm. 25), S. 79 und 249; Lisken/Denninger, aaO (Anm. 5), S. 246 ff. Kopp/Schenke, Anhang zu § 42, Rz. 35 ff.

52   Mussmann, aaO (Anm. 25), S. 173, zu den erkennungsdienstlichen Maßnahmen, und S. 136 zur Gewahrsamsnahme; Lisken/Denninger, aaO (Anm. 5), S. 332; Gusy, Polizeirecht, 4. Aufl. 2000, S. 165; Kopp/ Schenke, Anhang zu § 42, Rz. 35, meint aber, die polizeiliche Gewahrsamnahme beinhalte sowohl eine Regelung als auch einen Realakt

53   Mussmann, aaO (Anm. 25), S. 136

54 Kopp/Schenke, Anhang zu § 42, Rz. 36: Bekanntgabe als für den Begriff des Verwaltungsaktes essentielles Merkmal ! Denn vor der Bekanntgabe ist ein VA noch nicht erlassen, vielmehr liegt überhaupt kein VA vor (Kopp, VwVfG, 6. Aufl. 1996, Anm.5 zu § 41); ebenso Lisken/Denninger, aaO (Anm. 5), S. 245; Robbers, aaO (Anm. 1), S. 275; Rasch, aaO (Anm. 7), S. 210. § 41 enthält nur Bestimmungen über die formellen Voraussetzungen der Bekanntgabe eines Verwaltungsaktes. Die materiell-rechtlichen Wirkungen, nämlich das Wirksamwerden, ist in § 43 geregelt (Knack, VwVfG, 3 zu § 41).

55   BVerwGE 29, 321 [322[; Urteil vom 29.4.1968 (also noch vor Geltung des VwVfG)

56   NVwZ  87, 632

57   Kopp/Schenke, Anhang zu § 42, Rz.35, spricht von einer “Doppelnatur” der Beschlagnahme.

Sowohl das sächsische als auch das baden-württembergische Polizeirecht unterscheiden zwischen Beschlagnahme und Sicherstellung (dazu Lisken/Denninger, aaO [Anm. 5), S. 382).

Beschlagnahme bedeutet die zeitlich befristete Wegnahme einer Sache gegen den Willen des Betroffenen (§ 27 SächsPolG), die Sicherstellung nach § 26 SächsPolG bedeutet Gewahrsamsbegründung der Polizei an der Sache zum Schutz des Eigentümers (siehe dazu später unter c.). Dagegen ist z.B. in Hessen auch eine Sicherstellung aus Gründen der Gefahrenabwehr möglich, § 40 Nr. 1 HessSOG. Ebenso in Nordrhein-Westfalen, § 43 NWPolG (dazu OVG Münster, NVwZ- RR 2000, 429).

58   NVwZ-RR 92, 184; dazu die entspr. Klausur von Weber, “Der unfreiwillige Fußgänger”,VR 2002, 416 ff.

59 Zu der Frage der Zuständigkeit des Polizeivollzugsdienstes und der Bedeutung der mündlichen Beschlagnahmeanordnung (§ 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 VwGO!) siehe die Klausur, aaO (Anm. 58).

60   Lisken/Denninger, aaO (Anm. 5), S. 245; Rasch, aaO (Anm. 7), S.210

61   Kopp/Schenke, Anhang zu § 42, Rz. 36

62 Lisken/Denninger, aaO (Anm. 5), S. 383: rein tatsächliches Handeln; Robbers, aaO (Anm. 1), S. 275, Schoch, aaO (Anm. 12), S. 312.

63 OVG Bautzen, SächsVBl. 2002, 268 [268[; OVG Münster, NVwZ-RR 2000, 429; Kühl/Weber, Gefahrenabwehr durch Abschleppen von Kraftfahrzeugen (zugleich ein Beitrag zur Abgrenzung der Ersatzvornahme von der unmittelbaren Ausöhrung), apf 2001, S. 17 ff., Fall 8; Robbers, aaO (Anm. 1), S. 275.

Das könnte man auch als einen Fall der unmittelbaren Ausführung betrachten, sofern die entsprechenden Voraussetzungen vorliegen (Hebeler, Die Sicherstellung von Kfz. im Wege des Abschleppens zum Schutze des Eigentümers, NZV 2002, 158 [160[); mehr dazu später unter 3.

64   Siehe OVG Bautzen, aaO (Anm. 63).

65   Schoch, JuS 95, 218 ff., befasst sich ausführlich mit dem Thema “Gefahrenabwehr durch Verwaltungsrealakt”; ebenso Mussmann, aaO (Anm. 25), S. 248 ff., und Rasch, aaO (Anm. 7).

66   VG Karlsruhe, VR 2002, 281.

Dazu aktuell BVerfG, KommJur 2007, 227 (Beschluß vom 23.2.2007), zur bayerischen Rechtslage: Rechtmäßigkeit verneint wg. in Bayern fehlender Rechtsgrundlage. Aber: “Es ist nicht ausgeschlossen, dass eine Videoüberwachung öffentlicher Einrichtungen mit Aufzeichnung des gewonnenen Bildmaterials auf der Grundlage einer hinreichend bestimmten und normenklaren Rechtsgrundlage materielle verfassungsmäßig sein kann, wenn für sie ein hinreichender Anlaß besteht und Überwachung sowie Aufzeichnung insbes. in räumlicher und zeitlicher Hinsicht und im Hinblick auf die Möglichkeit der Auswertung der Daten das Übermaßverbot wahren.”

67   Ãhnlich z.B. §§ 32 Abs. 2 BayPAG, 27 Abs. 2 SaarlPolG, 38 Abs. 2 SächsPolG.

68   Kritisch dazu Schmitt Glaeser, Videoüberwachung öffentlicher Räume, BayVBl. 2002, 584.

69 VG München, NVwZ 2000, 461; grundsätzlich zu versammlungsrechtlichen Maßnahmen siehe Weber, Rechtsgrundlagen des Versammlungsrechts, SächsVBl. 2002, 25 ff.

70 BVerwGE 26, 161 [164). Bereits hier ist anzumerken, dass damals das Verwaltungsverfahrensgesetz noch nicht existierte.

71 In M., so das BVerwG, damit nur niemand auf den Gedanken komme, Schwabing sei ein Stadtteil von München!

72 Diese Aufforderung ist unstreitig ein Verwaltungsakt.

73 Das BVerwG verneint also im konkreten Fall (Schlagen mit Hiebwaffe) das Vorliegen eines Realaktes.

74   Da zum damaligen Zeitpunkt ein VwVfG noch nicht existierte, gab es auch keinen Rückgriff auf § 35 Satz 1 VwVfG.

75   Diese Formulierung des Gerichts entspricht wortwörtlich dem heutigen § 37 Abs. 2 Satz 1 VwVfG. Er regelt die sog. Formfreiheit des Verwaltungsaktes (Kopp/Ramsauer, Anm. 18 zu § 37; Knack, VwVfG, 4 zu § 37), aber auch nicht mehr...

76   NVwZ 1988, 1055.

77 Damit ist dann aber auch die Frage nach der Verwaltungsaktqualität des “Wasserwerfens” beendet!

78 U.a. Schoch, JuS 95, 218; Rasch, aaO (Anm. 7), S.210; Lisken/Denninger, aaO (Anm. 5), S. 244; Robbers, aaO (Anm. 1), S. 275; Mussmann, aaO (Anm. 25), S. 249; Kopp/Schenke, Anhang zu § 42, Rz. 33; Weber, aaO (Anm. 69), S. 30.

79 Lisken/Denninger, aaO (Anm. 5), S. 244 unter Hinweis auf Otto Mayer, Deutsches Verwaltungsrecht, Band 1, 3. Aufl. 1923, S. 97.

80   NVwZ  2001, 574.

81  Daneben kennt man noch den sog. Sofortvollzug (nicht verwechseln mit der Anordnung der sofortigen Vollziehung nach § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 VwGO; siehe oben unter III.4. b), wobei einige Bundesländer beide Institute (also die unmittelbare Ausführung und den Sofortvollzug) nebeneinander gesetzlich geregelt haben. Beide Rechtsinstitute erfüllen aber dieselbe Funktion, weshalb die doppelte Normierung unsinnig und verzichtbar ist (Schoch, JuS 95, 312; VGH Kassel, NVwZ-RR 99,23 1251). Beide Maßnahmen sind nämlich hinsichtlich Ziel und Zweck wesensgleich (Mussmann, aaO [Anm. 25], S.223; Lisken/Denninger, aaO lAnm. 5], S. 409), es besteht eine Funktionsgleichheit beider Institute (OVG Berlin, NVwZ-RR 2000, 649).

82 VG Berlin, NZV 2002, 473; siehe dazu später unter c; Kugelmann, Unmittelbare Ausführung von Maßnahmen und sofortige Anwendung von Verwaltungszwang, DÖV 97, 153 , 155.

83   Dazu grundsätzlich Kühl/Weber, aaO (Anm. 63).; Schoch, JuS 95, 311; Rasch, aaO (Anm. 7), 210; Kästner, aaO (Anm. 12), S. 364; Kugelmann, aaO (Anm. 82), S. 155; Lisken/Denninger, aaø (Anm. 5) S. 191.

84 OVG Berlin, NVwZ-RR 2000, 649; VGH Kassel, NVwZ-RR 99, 23, 25; Rasch, aaO (Anm. 7), S. 209 ff.

85   VGH Kassel, aaO (Anm. 84); OVG Frankfurt, NVwZ-RR 99, 117, [118]; Kugelmann, aaO (Anm. 82), 153 [154]: Schoch, JuS 95, 312; Mussmann, aaO (Anm. 25), S. 222.

86 Kühl/Weber, aaO (Anm. 63); Kopp/Schenke, VwGO, Anhang zu § 42, Rz. 36

87   Kühl/Weber, aaO (Anm. 63), S. 25 ff. mit umfangreichen Hinweisen auf Rspr. und Literatur.

88   Fallbeispiel bei Kühl/Weber, aaO (Anm. 63), 5. 25; mit umfangreichen Hinweisen auf die Rspr.

89   Fall nach Kästner, aaO (Anm. 12), S. 351 und Schoch, JuS 95, 312; Kugelmann, aaO (Anm. 82), S. 159.

90   NZV 2002, 473.

91   Es ist immer wieder erstaunlich, dass den Behörden die Abgrenzung zwischen der Ersatzvornahme und der unmittelbaren Ausführung Probleme bereitet. Das hier ist doch eindeutig ein Fall der unmittelbaren Ausführung, da die Ersatzvornahme als Mittel der Zwangsvollstreckung einen Vollstreckungstitel verlangt (§ 2 VwVG), der hier fehlt (siehe dazu Kühl/Weber, aaO [Anm. 63], Fall 2). Aber auch die Rspr. hat Probleme mit dieser Abgrenzungsfrage, wie in einer Entscheidung des OVG Bautzen vom 20.11.2000 (SächsVBl. 2001,94) nachzulesen ist. Die Vorinstanz (VG Dresden) hatte eine Abschleppmaßnahme als unmittelbare Ausführung nach § 6 SächsPo1G bewertet, “... obgleich vorliegend davon auszugehen ist, dass es sich um eine auf Kosten des Klägers vorgenommene Ersatzvornahme nach § 24 SächsVwVG handelte, durch die das nach § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 VwGO sofort vollziehbare Gebot des eingeschränkten Halteverbots zum alsbaldigen Wegfahren nach Ablauf der Zeit, während derer das Halten gestattet ist, vollstreckt wurde”. Siehe dazu auch Kühl/Weber, aaO (Anm. 63), Fall 3 (Verkehrszeichen).

92 Fall nach Kugelmann, aaO (Anm. 82), S. 155; Ãhnlich VG Frankfurt, NVwZ 2001, 1320:Tötung eines Kampfhundes.

93   VGH Kassel, NJW 95, 2123.

94   VGH München, BayVBl. 79, 341: Im konkreten Fall handelte es sich um ein Haltestellenzeichen; ebenso VG Chemnitz, C 3 S 138 1/92 (Beschluss vom 1.4.93) zu einem “Vorwegweiser”; Kopp/Schenke,VwGO, Anhang zu § 42, Rz. 27.

95   In den nachfolgend angesprochenen Fällen handelt es sich um “öffentlich-rechtliche” Straßenlampen und nicht um »privatrechtliche« Lampen, wie z.B. die störende Lampe auf der Terrasse des Nachbarn.

96   NJW 89, 1500; ein ähnlicher Sachverhalt lag der Entscheidung des OVG Lüneburg vom 13.9.1993 zugrunde (NVwZ 94, 713).

97   NJW 86, 953.

98   LKV 2002, 472.

99   VGH Mannheim, NVwZ 2001, 574; VG München, NVwZ 2000, 461; VG Frankfurt, NVwZ 2002. 1320; Bosch/Schmidt, aaO (Anm. 6), S. 100; Schoch, JuS 95, S. 218.

100  Bosch/Schmidt, aaO (Anm. 6), S. 99: Mit ihr sind alle Ansprüche auf Vornahme sonstiger Verwaltungshandlungen geltend zu machen, die keine Verwaltungsakte sind; insbesondere bei Realakten (Bosch/Schmidt, S. 200).

101  Kopp/Schenke, VwGO, Anm. 8 vor § 40; Schoch, JuS 95, 218; Mussmann, aaO (Anm. 25), S. 250; Lisken/Denninger, aaO (Anm. 5), S. 244.

102  Bosch/Schmidt, aaO (Anm. 6), S. 195.

103  BVerfG NJW 80, 35; Kopp/Schenke, VwGO, Anm. 35 vor § 40.

104  Bosch/Schmidt, aaO (Anm. 6), S. 317.

105  Das Gericht bejahte die Glaubhaftmachung eines Anordnunggrundes und eines Anordnungsanspruchs »Mit der Verpflichtung des Antragsgegners, dass die Ãußerung vorläufig nicht aufrechterhalten wird, ist dem Verbot der Vorwegnahme der Hauptsache Rechnung getragen”.

106  NVwZ-RR 2000, 429. Im entschiedenen Fall forderte die Behörde den Antragsteller auf, Container, die der Altkleidersammlung dienten, zu entfernen. Nachdem dies nicht geschah, verbrachte die Behörde die Container zum städtischen Bauhof und teilte dies dem Antragsteller mit. Dieser verlangte die Herausgabe der Container.

Das OVG führt aus, dass “die Maßnahmen der Behörde ... nicht die Merkmale eines Verwaltungsaktes tragen” ... es handele sich lediglich um einen Realakt, weshalb Rechtsschutz nicht nach § 80 Abs. 5 VwGO gewährt werden könne. »Die Voraussetzungen für den Erlass einer einstweiligen Anordnung (§ 123 Abs. 1 VwGO), die demnach allein in Betracht kommt, sind nicht erfüllt”..

107   Siehe dazu Bosch/Schmidt, aaO (Anm. 6), S. 198 ff.

108  OVG Lüneburg, NVwZ 94, 713; VGH Kassel, NJW 89, 1500; OVG Koblenz, NJW 86, 953.

109    Dazu grundsätzlich Bosch/Schmidt, aaO (Anm. 6), S. 200 ff.

110    BVerwG NJW 89, 2272.

111   Siehe dazu Bosch/Schmidt, aaO (Anm. 6), S. 201 ff.

112  NVwZ 2001, 1320, siehe aaO (Anm. 92).

113   VGH Mannheim, NVwZ 2001, 574.

114   Siehe dazu grundsätzlich Bosch/Schmidt, aaO (Anm. 6), S. 185 ff.

115  Ausnahmsweise geht es nicht um die Kostenfrage, wie der vom VG Frankfurt, NVwZ 2001, 1320 (Hundetötung) entschiedene Fall zeigt. Dort hatte der Kläger eine Feststellungsklage erhoben; zu dieser Feststellungsklage siehe oben unter 3 b.

116   Siehe dazu grundsätzlich Kühl/Weber, aaO (Anm. 63); VG Berlin, NZV 2002, 473.

117  Bosch/Schmidt, aaO (Anm. 6), S.59 ff.; Kopp/Schenke,VwGO, Anm. 70 zu § 40; OLG Stuttgart, NJW 90, 2690 (Birkel-Nudeln).

118  Dazu aktuell OVG Münster, NZV 2001, 397; allgemein zu derartigen vorbereitenden Maßnahmen Bosch/Schmidt, aaO (Anm. 6), S. 107; Kopp/Ramsauer, VwVfG, Anm. 65 zu § 35.

119   Zur Rechtslage vor dem 1.1.1999 zu dem bis dahin inhaltsgleich geltenden § 15 b Abs. 2 StVZO siehe Weber, Fahrerlaubnis und Verwaltungsbehörde

Zur jetzigen, seit 1.1.1999 geltenden Rechtslage im Zusammenhang mit der Entziehung der Fahrerlaubnis siehe Weber, Der Bescheid über die Entziehung der Fahrerlaubnis nach dem neuen StVG, (zugleich ein Überblick über die wichtigsten Neuregelungen ab 1.1.1999), in der “Verwaltungsrundschau” 2002, 193 ff.

120    Ebenso Maurer, aaO (Anm. 5), S. 181; Kopp/Schenke, VwGO, Anhang § 42, Rz. 30

121    OVG Münster, NZV 2001, 397 [3991; VGH Mannheim, VRS 2002, 225, 227.

122   VG Braunschweig, NZV 2001, 535; bestätigt durch OVG Lüneburg, 12 LA 2108/01; Kopp/Ramsauer, VwVfG, Anm. 60 zu § 35; Rasch, aaO (Anm. 7), S. 209.

123    Kopp/Schenke, VwGO, Anm. 1 zu § 44 a; Maurer, aaO (Anm. 5), S. 485.

124    Kopp/Schenke, VwGO, Anm. 4 a zu § 44 a.

125    Maurer, aaO (Anm. 5), S. 485; Kopp/Schenke, VwGO, Anm. 2 zu § 44 a.

126  Kopp/Schenke, VwGO, Anm. 3 zu § 44 a.

127    Robbers, aaO (Anm. 1), S. 275; in Betracht kommt z.B. der Fall, dass die Behörde die Akteneinsicht verweigert hat (Kopp/Schenke, VwGO, Anhang zu § 42, Rz. 45; 4 a zu § 44 a.

128    Kopp/Schenke, VwGO, Anm. 7 zu § 44 a.

 

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